فصل: باب الشفعة:

.فصل في بيع المغصوب:

ولمن جهل حاله وظهرت شبهته كموهوب، ووارث، ومشترٍ؛ رد لعيب أو فساد بيع أو فلس أو أخذ منه بشفعة أو استحقاق الغلة للقضاء، لا لقيام شاهدين أو شاهد على المشهور.
ومن صار له ذلك من مشتر فكهو، والإنفاق والنفقة وانتقال الضمان كذلك، لا لوارث طرأ عليه رب دين أو وارث مثله أو أقرب منه، وأخذ الطارئ منه الكراء، وما نقص لمحاباة رجع به على المكتري إن أعسر الوارث وإلا فعليه، وثالثها: على المكتري إلا أن يعلم الوارث بالطارئ فعليه، واستحسن عدم الرجوع إن سكن أو زرع بنفسه وفات إبانه.
وروي: عليه نصف كراء ما سكن، ولا شيء لمستحقها في زرع ذي الشبهة ونحوه إن فات إبانه، وإلا فله كراء سنته وليس له قلعه.
وقيل: له قلعه.
وقيل: له نسبة ما بقي، وله إخراجه أو المسمى إن لم يحرثها، وإلا فاتت بين مُكرٍ ومكترٍ، وللمستحق أخذها ودفع كراء حرثه، فإن أبى دفع له الآخر قيمة كرائها، فإن أبى أسلمها بغير شيء.
وهل الكراء له، أو للمستحق إن قام في الإبان فحكم له بعده؟ خلاف.
فإن بنى أو غرس، قيل لمستحقها: أعطه قيمته قائماً، فإن أبى، قيل للآخر: أعطه قيمة أرضه، فإن أبى اشتركا يوم الحكم بقيمة الأرض وقدر ما يبنى به.
وقيل: بما زاد.
وقيل: بما أنفق دون سرف.
وفي المحبسة: له رد نقضه فقط.
وفي الزرع سنين: يفسخ أو يمضي إن عرف النسبة، ولا خيار للمكتري للعهدة، وانتقد إن انتقد الأول وأمن هو، وحدَّ واطئٌ علم ورُقَّ ولده، ولا نسب له إن ثبت أنه أقر قبل الوطء بعلمه بالغصب، وأما إن أقر الأب
فقط؛ فإنه يحل ويلحق به الولد؛ كمن اشترى من تعتق عليه ثم أولدها وأقر بوطئها عالماً بذلك، أو نكح ذات رحم وأولدها ثم أقر أنه نكحها عالماً بتحريمها، أو نكح امرأة وأولدها ثم أقر أن له أربع نسوة غيرها، وأنه نكحها مع علمه بحرمتها، أو نكحها مبتوتة دون زوج كذلك، أو تزوج ذات محرم منه كذلك، وإن لم يعلم ولم تحمل فلا شيء عليه، ولا ما نقصها إن كانت بكراً على الأصح، ولا صداق إن كانت حرة على المشهور، ولا عليها، وإن حملت وولدت؛ فلربها في الرواية الأولى أخذها مع قيمة ولدها يوم الحكم لا يوم الولادة على المشهور إن كان حيًّا، ولا شيء له إن مات قبل ذلك على المنصوص، كما لو اقتص من قاتله أو هرب.
وفي الثانية قيمتها يوم الاستحقاق.
وفي الثالثة: قيمتها وحدها يوم الوطء.
قال أشهب: ثم رجع إلى الأولى، فإن أخذ الأب دية عن الولد إن قتل؛ فعليه الأقل مما أخذ أو من قيمته، وعن عضو منه؛ فعليه الأقل من قيمته ناقصاً مع الأقل من النقص أو ما أخذ، ولزمه في غرة وجبت الأقل منها يوم ضربت أو عشر قيمة الأم، فإن تنازعا وهي حامل فقيمته يوم ولادته.
وقال أشهب: لا شيء للمستحق في الجميع.
ولو أتلف الأب الدية ثم أعدم؛ لم يلزم القاتل شيء غير ما أخذ منه، وفي أخذها من الولد قولان، وللمستحق رد عتق عبده وهدم ما بني بأرضه، وإن مسجداً ولو تعدى مكتر بهدم؛ فله نقضه إن وجد مع قيمة الهدم، وإن أبرأه مكريه كسارق عبد يبرئه ربه من قيمته ثم يستحق، ولو أبرأ مدعي الحرية من استعمله أو وهب له مالاً؛ رجع به مستحقه إن كان له مال وإن فات
على الأصح، وثالثها: إن لم تطل إقامته وتظهر خدمته، وإلا فلا شيء له، واستحقاق البعض كالبيع ورجع للتقويم، وله رد أدنى العبدين إن استحق الأعلى لا العكس كالمساوي، وكذا لو صالح عن عيب عبد بعبد على المعروف، وهل يقوم الأول يوم الصلح كالثاني، أو يوم البيع؟ تأويلان.
فإن استحق الثاني فله رد الأول إن لم يتفقا على شيء، وإن استحق الأول ففسخ البيع ورد الثاني إن لم يفت، وإلا فقيمته وأخذ جميع الثمن، وكذا إذا وجد عيباً بأحدهما.
ومن أقر لمدع بشيء فعوضه عنه شيئاً فاستحق؛ رجع فيما أقر له به إن لم يفت بتغير سوق أو بدن، وإلا فقيمته أو مثله كالإنكار على الأرجح، لا إلى الخصومة على الأحسن، فإن استحق ما بيد المدعى عليه؛ ففي الإنكار يرجع بما دفع إن لم يفت، وإلا فكما تقدم.
وقيل: لا يرجع بشيء.
وثالثها: إن استحق بحضرة الصلح ولم يتطاول رجع بما دفع وإلا فلا شيء له، ولا يرجع بشيء في الافتراق والإقرار على الأصح؛ كعلمه بصحة ملك بائعه لما استحق منه، لا إن قال داره، وفي عرض بمثله يرجع فيما خرج منه إن وجده، وإلا ففي مثله أو قيمته، إلا عبداً أخذ في نكاحٍ أو خلع أو صلح أو عمرى أو دفعه عبد لسيده عن نفسه فاستحق، ولو أنفذت وصية مستحق برقٍّ لم يضمن وصيه إن عرف بالحرية، وأخذ سيده ما بقي من ماله إن لم يبع، فإن بيع وهو بيد مبتاعه فبالثمن؛ كمشهود بموته يباع ماله وتزوج امرأته ثم يعود حياً إن عذرت بينته، وإلا فكالغاصب، وترد له زوجته وما فات عند مبتاعه بعتق أو تدبير أو إيلاد أو كبر صغير وتغير حاله؛ فبقيمته.
وقيل: يمضي ما بيع من ماله وترد له زوجته كأم ولده ومدبره.

.باب الشفعة:

الشفعة: أخذ شريك حصةً جبراً بشراء، فلا شفعة لجارٍ ولو ملك تطرقا، ولا لناظر وقف على الأصح، كمُحَبِّسٍ ومُحَبَّسٍ عليه اتفاقاً، إلا لقصد تحبيس؛ فمشهورها: للمحبَّس فقط، وفي شريك الكراء روايتان، وفي ناظر الإرث قولان، إلا أن يجعل له السلطان ذلك فله كالسلطان.
ومن أعمر رجلاً حصة لم تسقط شفعته، والذمي مع المسلم كغيره كذميين تحاكما إلينا، ولو كان البائع مثلهما خلافاً لأشهب.
وقال ابن القاسم: إذا باع المسلم من ذمي والشفيع ذمي فلا شفعة، ولو باع الذمي فالشفعة للمسلم، فمن ابتاع شقصاً من عقار منقسم ولو بحصة على الأصح، وثالثها: إن لم يعلم القصد للسكنى.
ورابعها: إن ناقل به حصة لبعض شركائه.
قيل: وبه القضاء، وشهر بيع بَتٍّ، أو خيار لزم أو أوصى ببيعه للمساكين على الأصح، إن صح البيع أو فات فبالقيمة، أو ببيع صح فبالثمن فيه، لا ممن صار له دون عوض على المشهور، أو أوصى له ببيع جزء الباقي ولا في إرث، أو لم ينقسم كحمام ونحوه على المشهور.
وفيها: أيضاً الإطلاق وبه أفتى وعمل، ولا في حيوان إلا تبعاً في كحائط، ولا في دين، والأظهر أن المديان أحق بما بيع به، ولا في كتابة.
وقيل: المكاتب أحق.
وقيل: إن بيعت كلها وإلا فلا، ولذي زوجة رِقٌّ، أو ثلثها حرٌّ وأولادها منه كذلك؛ أخذهم بما بيعوا به إلا في عرض وممر قسم متبوعه، ومسيل ماء كبقل على المنصوص، وعرصة على المشهور، ولا لذي علو على سفل وعكسه، ولا إن تنازعا في سبق ملك إلا لمن حلف وحده، وفي الجدار المشترك قولان، لا لمن له الحمل فقط، والبناء والشجر تبعٌ للأرض لا حجر رحىً.
وقال: أشهب وغيره: فيها الشفعة، أما غير المبينة والمبيعة وحدها، أو في أرض أجنبي؛ فلا شفعة فيها اتفاقاً، وسواء رحى الماء والدواب، وهل الخلاف فيهما معاً، أو الشفعة في السفلى اتفاقاً؟ تأويلان.
ويأخذ الشفيع ثمرة لم تؤبر مع أصل بيع قبل وجودها اتفاقاً، وكذا لو أبرت على المشهور، ولو أبرت يوم البيع؛ ففيها: يأخذها ما لم تجذ أو تيبس، وأولت إن بيعت مع أصلها فما لم تجذ، أو مفردة فما لم تيبس.
وقيل: ثلاثة.
ثالثها: الفرق، وأولت أيضاً على أنه يأخذها مطلقاً ما لم تيبس.
وروي: إن أبرت يوم البيع أخذها وإن يبست أو جذت، وإذا أخذها فعليه قيمة سقيها وعلاجها، ولو زادت على قيمة الثمرة.
وقيل: قيمتها على غررها.
وقيل: لا يلزمه غير الثمن، ولو أزهت يوم الشراء، فعن أشهب: يأخذ الأصل فقط، وهل تفوت الثمرة أو لا، ويرد المكيلة أو الثمن أو القيمة؟ قولان.
وعلى الأول، فروي: تفوت بالجذ أو اليبس.
وروي: بجهل كيلها أو جذها قبل طيبها، وإذا فاتت وضعت حصتها من الثمن على المشهور، ولو ابتاع أرضاً بزرعها أخذها الشفيع فقط إن نبت زرعها، وإلا أخذهما معاً بالثمن وقيمة الزرع على غرره.
وقيل: قيمة ما أنفق من بذر وعلاج، ولو ابتاعها مبذورة أخذها فقط، إلا شفعة في الزرع على المشهور.
وقيل: إن كان البذر من المبتاع ولم ينبت؛ بقي له وأخذ الشفيع الأرض فقط إجراءً للشفعة مجرى البيع.
وقيل: يأخذه معها بقيمته مع العمل، وقيل: بقيمته على غرره، وإن كان من البائع أخذ الشفيع الأرض بما ينوبها من الثمن.
وقيل: حتى يزرعها بناءً على إجرائها مجرى الاستحقاق أو البيع.
وقيل: يأخذه مبذورة بجميع الثمن على القول بنفي الشفعة فيه، وإن كان من غيرهما أخذ الأرض فقط بجميع الثمن، وإن قام الشفيع وقد نبت الزرع والبذر من المبتاع أو أجنبي؛ أخذ الشفيع الأرض فقط بجميع الثمن، وإن كان من البائع أخذه الشفيع معها بجميع الثمن.
وقيل: يأخذها بما ينوبها من الثمن بناءً على الخلاف في الشفعة في الزرع، وإن قام الشفيع بعد يبس الزرع فلا شفعة فيه، ويأخذ الشفيع الأرض بجميع الثمن إن بذرها المبتاع أو أجنبي، وإن بذرها البائع أخذ الأرض بجميع الثمن، والمشهور: إجراء الشفعة مجرى البيع لا الاستحقاق، وأخذ بقيمة ثمنه كدراهم جزافاً، ولا تبطل الشفعة على المعروف، وبقيمة مقوم، ومثل مثلي، ولو عن دين في الذمة لا بقيمته على الأصح.
وثالثها: إن كان عيناً فمثله وإلا فبقيمته؛ كأن تعذر المثل، وبرهنه وضامنه وإن كان الشفيع أكثر يساراً على المختار، وبما يخصه إن بيع مع غيره، ولزم المشتري ما بقي، وبمعتاد من أجرة دلال، وكتب عهدة وثمن ما يكتب فيه، وفي المكس نظر، وبقيمة شقص دفع في خلع، وكذا في صلح عمد، ولا تبطل على الأصح، أو مهر المثل، وإلى أجله إن كان الشراء، أو بحميل موسر، وإلا عجله إلا أن يستويا عُدماً على الأصوب، وبقي إن أجل وحل أجله، وقبل قيامه لمثل أجله على الأصوب.
وقيل: يأخذه بقيمته عرضاً حالاً، وقيل: يقوَّم بعرض نقداً والعرض بعين وبه يأخذ، ومنعت إحالة بائع بمؤجل؛ كبيع شقصٍ قبل أجله، وأخذ مال من أجنبي ليأخذ ويربح، ثم لا أخذ له خلافاً لأشهب.
وجاز إسقاط بعد أخذ ولو بمال، وثواب الهبة كالثمن فلا يأخذ قبله.
وقيل: إن فات فالأقل منه ومن القيمة، واختير الأكثر إن أشبه الثمن بعده، وحط عن الشفيع ما حط لموجب كلغيره إن اعتيد، وأشبه أن يكون ما بقي ثمناً.
وقيل: مطلقاً.
وله نقض كصدقة وقف، ولو بنى مسجداً أو وهبه
والثمن للموهوب لا للواهب على الأصح إن علم بشفعته، لا إن وهب داراً فاستحق نصفها وترك للشريك المبتاع حصته، ودعي للأخذ أو الترك بعد الشراء فقط، ولا يلزمه الإسقاط قبله على المنصوص، ولكن بعده إن صرح أو سكت مع بناء مشتر أو وكيله أو هدمه أو غرسه، وكذا إن ابتاع منه الشقص على المعروف، ومثله إن ساومه أو ساقاه أو اكترى منه خلافاً لأشهب، وقيد إن كان أمد الأخيرين ينقضي قبل السنة من يوم العقد، وإلا سقطت باتفاق، وهل للشفيع نقض كراء المشتري ومساقاته أو لا وهو ظاهرها ويكون له الكراء، أو يفرق بين الأمد البعيد والقريب؟ خلاف.
ومقاسمته كاشترائه، وله نقض ما قسم في غيبته وأخذه بالشفعة.
وقيل: يمضي من سلطان ويأخذ ما وقع للمبتاع.
وقيل: يمنع القسم في غيبته، وأخذ منها السقوط إن قاسم شفيع مبتاع الأرض للحرث، لا إن قاسمه الغلة، أو بالخرص فيما يخرص خلافاً لأشهب، ولا تسقط بقسمة ثمرة جذت باتفاق، ولا يضمن المبتاع ما نقص عنده ولو بفعله؛ كهدم ونحوه.
وقيل: إن لم يعلم بالشفيع، وإلا فكالمتعدي، وفي بيع الشقص المستشفع به روايتان، وظاهرها السقوط.
وثالثها: إن علم وإلا لم تسقط، واستظهر، وعلى السقوط فلو باع بعض حصته أخذ بقدر ما بقي له واختير الجميع، وقيل: لا شيء له، وفي ترك أخذه مع علمه حاضر البلد؛ مشهورها: تسقط إن طال كسنة.
وقيل: ثلاث.
وقيل: خمس.
وقيل: عشر.
وقيل: خمس عشرة.
وقيل: ثلاثين.
وقيل: أربعين.
وقيل: أبداً حتى يصرح، ولا يحلف إن قام رأس السنة.
وروي: يحلف ولو بعد جمعة.
وروي: إن تباعد حلف ما وقف تاركاً كالشفعة، فإن حضر البيع ولم يشهد فيه فله الشفعة في كشهرين بلا يمين، وفي تسعة إلى سنة بيمين وإن بعد سقطت، وفي سبعة أشهر تأويلان، وإن شهد فيه وقام بعد عشرة أيام ونحوها شفع بيمين، ولا شفعة له بعد شهرين، وظاهرها ثبوتها، ولو أقام سنة كمن لم يشهد وصدق بيمين إن أنكر مضي السنة، وكذلك إن أنكر علمه على ظاهر المذهب ولو بعد أربع سنين، ولا يصدق في أكثر منه، فإن علم فغاب فكالحاضر، إلا أن يظن العود قبل الفوات فيتعوق؛ فله الشفعة وإن طال ما لم يصرح كأن غاب قبلها، وحلف إن بعد.
وقيل: إن قرب مكانه ولا مؤنة في عوده وطال زمنه بعد علمه فكالحاضر، ويجتهد الإمام فيمن لا قدرة له على العود، والصغير والبكر كالغائب، وفي المريض قولان، ولو أسلم ولي أو قاض شفعة محجور بلا نظر لم تسقط، وظاهرها خلافه.
وقيل: تسقط في الولي فقط.
وقيل: إن كان وصياً ومضى خمس سنين سقطت وشفع لنفسه، وليتيم له آخر ومن لا ولي له، ولا رفع أمره لقاض، فله الأخذ بعد رشده كالحاضر، ولو سلم لمشتر فظهر خلافه أو مشاركته، أو سلم بعض الشقص فبان بيع جميعه لم تسقط.
وقيل: له أخذ ما زاد على قدر ما سلم وحصة ما لم يسلم له ثم يشتركان فيما بقي، ولا تسقط إن سلم لثمن كذب فيه وحلف، ولو نسب الشراء لمنكره؛ حلف ولا شفعة ولو أقر به الشريك.
وقيل: إذا كان الأول بعيد الغيبة أخذ الشفيع الشقص ودفع ثمنه لشريكه إن أنكر قبضه وعليه عهدة الاستحقاق فقط، وكتبها للغائب في كل شيء، فإن قدم كتبها عليه إن أقر، وإلا حلف ورد الشقص لربه، ويملكه بحكم، أو إشهاد، أو بدفع ثمنه، أو أخذ به
إن قال: أخذت، وقال المبتاع: سلمت أو سكت، فإن لم يأت بالثمن لزمه في الأول، وكذا في الثاني إن اختاره المبتاع وإلا أخذ شقصه، وإن قال: أنا آخذ ولم يأت به، فليس له رد الشقص إلا برضا المبتاع.
وقيل: له ذلك إلا أن يتفقا على إمضائه للشفيع، ولزم إن أخذ عالماً بالثمن وإلا فلا، فإن أخذ ثم علم، فقيل: ليس الرضا به وفسخ، ثم له الشفعة بعده.
وقيل: إن قال: ظننت أقل وقصد رده؛ فله ذلك وإن أراد التمسك به على المشهور، ولا يمهل لتروٍ أو غيبة مبتاع إلا أن يقرب كساعة، وقيل: يمهل ثلاثة أيام، فإن وقفه غير حاكم؛ فهو على شفعته ما لم يترك، وأخر للنقد ثلاثة وبه العمل والقضاء.
وقيل: عشرة ونحوها.
وقيل: بقدر الثمن وأقصاه شهر إن رأى الحاكم، وفضت على الأنصباء لا الرءوس على المشهور، فإن تعدد بائع وحصص في صفقة والشفيع واحد؛ فليس له أخذ البعض إن اتحد المبتاع على الأصح، وإلا فله على الأصح، وفيها: خلافه.
ولو أسقط بعض الشفعاء أو غاب؛ فلا تبعيض لغيره، كأن أراده المبتاع أو طلبه الحاضر، وقال: إن قدموا فأخذوا وإلا أخذت الجميع، وليس له بعد تسليمه أن يأخذ شيئاً إن قدموا وأخذوا الجميع أو تركوا.
وقيل: إن سلم لا على وجه الهبة أو الصدقة، وإلا فللمبتاع حصته.
وقيل: ليس لمن لم يجز سوى حصته.
وقيل: هذا إن قال الشفيع: أسقطت لك، وإلا فلمن بقي أخذ الجميع اتفاقاً، ولمن بقي قدم أخذ حصته من حاضر شفع الجميع، وكتب عهدته على المبتاع.
وقيل: أو على الشفيع إن شاء القادم وصوب، وهل تفسيرٌ؟ تأويلان.
وفي عهدة الإقالة، ثالثها: إن تقايلا قطعاً للشفعة فعلى المبتاع، وإلا خير الشفيع، فإن زيد في الثمن أو حط منه خير اتفاقاً، والتولية والشركة كالإقالة، فإن سلم قبلها فعلى البائع، وبعد الإقالة لا شفعة له، وقدم الشريك الأخص على المشهور، فإن أسقط فالأعم؛ كجدتين وزوجتين، ثم بقية الورثة، ثم الأجانب، وصوب الشاذ، قيل: وهو القياس.
ولو مات ابنٌ من ثلاثة لهم نصف عقار وترك بنين فباع أحدهم؛ فإخوته أولى على المشهور، ثم عماه، ثم الأجانب، ولو باع أحد العمين فأخوه وبنو أخيه سواء، ولو مات أحد وترك أختاً شقيقة واثنتين لأب فباعت إحداهما دخلت الشقيقة مع التي للأب خلافاً لأشهب، ولو ترك ثلاثة بنين شقيقين وآخر لأبٍ، فباع أحد الشقيقين فمن بقي سواء؛ إذ بالبنوءة ورثوا، وفي دخول ذوي السهام على العصبة أو العكس؛ مشهورها: دخول ذوي السهام والموصى له مع الوارث؛ كعاصب مع ذوي سهم، وأخذ بأي بيع شاء فيبطل ما بعده فقط، وقيد إن لم يحضر ولم يعلم، وإلا فيما بعده كالأخير إن كثرت البياعات، ولو سلم شريكان نصيب من باع لجماعة ثم باع أحدهم شفع الجميع بالحصص، وعن أشهب: بقية الجماعة أولى من شريكي البائع، فلو باع أحدهما فالجميع شفعاء، وقدم على المشهور معير عرصة لبانيين إن باع أحدهما نصيبه من نقضه، وهل بما بيع به، أو بقيمته، أو الأقل منهما إن مضى ما يعار له، وإلا فبقيمته قائماً وهو أظهرها؟ خلاف.
فإن أبى فالشريك، وهل الأخذ من المبتاع بالأقل، أو من البائع ويفسخ البيع ويدفع ما أخذ من المبتاع؟ تأويلان.
فإن قيدت الإعارة بزمن وباع؛ قدم الشريك إن باع قبل انقضائها على البقاء، وإلا فكما تقدم، ولو باع اثنان نصفين خياراً ثم بتلاً فأمضى، فهل الشفعة لبائع البتل بناءً على انعقاد بيع الخيار وإن باع حصته لا يشفع، أو لمبتاعه فالعكس، أو لمبتاع الخيار كالمدونة بناءً على انعقاده، وأن بائع حصته لا يشفع، أو لبائعه فالعكس؟ أقوال.
وإن بيع زرع أخضر بأرضه فاستحق نصفها دونه وشفع؛ بطل بيع نصفه لانفراد كمبتاع ممر من حائط يدخل منه لملكه فيستحق الحائط ورد نصف ثمنه، وله نصف الزرع، وخير الشفيع في الأخذ والترك، والمبتاع في رد ما بقي، وإن استحق ثمن لمقوم أو رد بعيب قبلها؛ بطلت، وإلا نقض ما بين بائع ومشتر، ورد له المشتري قيمة شقصه، وصح ما بين شفيع ومشتر، فعلى الشفيع له قيمة المعيب.
وقيل: يبطل أيضاً، فعليه قيمة الشقص فيخير الشفيع، فإن شاء أخذ أو ترك.
وفي النقد بدله، والمثلي قيمة الشقص، فيجيء في الشفيع القولان.
وقيل: بدله، إن اختلفا في قدر الثمن صدق المبتاع إن أشبه؛ ككبير يرغب في قربه بيمين إن حقق الشفيع لا إن اتهمه، وإلا فبدون يمين على الأشهر، فإن لم يشبه صدق الشفيع إن أشبه وإلا حلفا ورد إلى الوسط، وإن نكل أحدهما صدق من حلف وأخذ الشقص، وفي الأخذ بما أداه المبتاع أو ادعاه إن نكل قولان.
وقيل: يصدق بلا يمين إن أشبه، وإلا فبيمين، ولو أقاما بينتين وتكافأتا في العدالة سقطتا.
وقيل: تقدم بينة الشفيع إن كانا في مجلس ولو كان غيرهما أعدل، ولا تقبل شهادة البائع في عدم البينة على المنصوص ولو كان عدلاً، ولو جهل الثمن لطول زمن ونحوه فلا شفعة.
وقيل: يشفع بقيمته يوم البيع.